Noções da História Geral do Direito Penal

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL

 Conceito de Direito Penal

 - É o conjunto de normas jurídicas compostas a fim de combater o crime e seus autores (criminosos) através da cominação de penas (MIRABETE)

 - Conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica (Magalhães Noronha).

 - Conjunto de normas que ligam o crime como fato à pena como consequência e disciplinam também as consequências jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela de direito de liberdade em face do poder de punir do Estado etc.

 Características

a) Valorativo: tutela os valores mais elevados da sociedade;

b) Finalista: visa a proteção de bens e interesses jurídicos relevantes com a ameaça da aplicação da pena; O direito penal tem uma função ético-social de intimidação coletiva (prevenção geral).

c) Constitutivo: pois tem institutos próprios como a pena, “sursis”, livramento condicional etc

d) Sancionador: posta-se a sanção a reforçar a tutela jurídica dos bens regidos pela legislação extrapenal.

Noções da História Geral do Direito Penal

a) Tempos primitivos: 

Inicialmente os homens achavam que as secas, pestes e outros fenômenos naturais maléficos eram a expressão da cólera dos deuses pelas práticas de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses foram criados os tabus (palavra de origem polinésia que significa sagrado e proibido, impuro e terrível) – infrações totêmicas (proibições religiosas, sociais e políticas), que não obedecidos acarretavam castigos. Vários eram os castigos: sacrifício, banimento etc. Totem é um símbolo sagrado de uma tribo ou clã. A pena em sua origem mais remota, nada mais significa senão a vingança, revide á agressão sofrida (Walter de Abreu Garcez).

b) Fases das vinganças: 

Inicia com os tempos primitivos da humanidade e vai até o século XVIII. Essas fases não sucedem umas às outras com precisão matemática. As fases da vingança penal podem ser divididas em:

b1 Vingança privada

Ocorrido o crime, os parentes e o grupo social da vítima agiam sem proporção à ofensa. O ofensor era atingido, podendo também o seu grupo sofrer pelo desrespeito por aquele cometido. Se o ofensor pertencesse ao mesmo grupo, podia haver “expulsão da paz” (banimento). Se o ofensor pertencesse a outro grupo, normalmente era aplicada a “vingança de sangue” (eliminação completa do grupo). Com a evolução social surge o talião (de “tallis” = tal – sangue por sangue, olho por olho), para evitar a dizimação das tribos. Era a fase do olho por olho, dente por dente e foi adotado pelo Código de Hamurábi (Babilônia), Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma). Posteriormente surge a composição, onde o ofensor comprava sua liberdade, adotada também pelo Código de Hamurabi, Pentateuco e Código de Manu (Índia) e aceito pelo Direito Germânico, sendo a origem remota da indenização civil (Direito Civil) e multa (Direito Penal).

b.2. Vingança divina

Influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O castigo ou oferenda era aplicado, por delegação, pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente a intimidação. Adotado no Código de Manu, Cinco Livros (Egito), Livro das Cinco Penas (China), Avesta (Pérsia) e o Pentateuco (povo de Israel). Abraão iria matar seu filho Isaac.

b.3. Vingança pública

Com maior organização social atingiu-se a fase da vingança pública. Nessa fase continuava-se obediente ao sentido religioso, onde o Estado justificava a proteção do soberano que, na Grécia governava em nome de Zeus, sendo o seu intérprete e mandatário. O mesmo se dá em Roma, com a Lei das XII Tábuas.

c) Direito penal dos Hebreus: Depois da Legislação Mosaica veio o Talmud, substituindo-se a pena do talião por pena de multa, prisão e castigos físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte e ficando em seu lugar a pena de prisão perpétua e trabalhos forçados. Os crimes eram classificados em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante.

d) Direito romano:

 Evoluiu-se das fases de vingança, por meio do talião e da composição até que Religião e Direito se separassem. Os delitos eram divididos em “crimina pública” (segurança da cidade, “parricidium”) e “delicta privata” (infrações consideradas menos graves), reprimida por particulares. Depois vieram os “crimina extraordinária”, tornando-se a pena pública, sendo as sanções mitigadas, abolida a pena de morte (aplica-se o exílio e deportação no lugar desta). O Direito Romano contribui para evolução do Direito penal com a criação de princípios sobre erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa etc.

e) Direito germânico: 

 Não tinha leis escritas, apenas os costumes, com características marcantes de vingança privada. Depois é influenciado pelo talião e cristianismo. Outra característica marcante do direito bárbaro foi a ausência de dolo, culpa e caso fortuito, ficando condicionada a punição pelo dano causado, não pela intenção do agente. No processo vigoravam as “ordálias” ou “juízos de Deus” (prova de água fervente, de ferro em brasa etc) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, pessoalmente ou através de lutadores profissionais.

e) Direito canônico: 

 É o Direito Penal da Igreja, com influência decisiva do cristianismo na legislação penal. Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e tentou-se banir as “ordálias” e os duelos judiciários. As penas passaram a ter finalidade de regeneração, ao invés de só expiação, mesmo com a paradoxal inquisição.

f) Direito medieval: 

 As práticas penais tiveram influências dos direitos romano, canônico e bárbaro. Nessa época a pena de morte era sobejamente praticada pelos modos mais cruéis: fogueira, afogamento, enforcamento, guilhotina etc, visando especificamente a intimidação. As penas eram desiguais, dependiam de condição sócio-política. O arbítrio judiciário criava em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança e verdadeiro temor.

g) Período humanitário: 

 Vai de 1750 a 1850. Iniciado a partir do iluminismo. A ciência penal se desenvolve nos fundamentos do direito de punir e a legitimidade das penas. Em 1764, César Bonesana, Marquês de Beccaria (nascido em Florença, Itália em 1738), influenciado por Rousseau e Monstesquieu, publicou em Milão a obra “Dei delitti e delle pene” - Dos delitos e das Penas, símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. Inspirado no Contrato Social do Rousseau, propunha um novo fundamento à justiça penal: fim utilitário e político, limitado pela lei moral. Um de seus princípios é hoje francamente desrespeitado no Brasil: As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

h) Período científico : subdivide se em :

h1) Escola clássica: 

Utiliza-se do método dedutivo ou lógico-abstrato (Marquês de Beccaria). A pena é proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente.

h2) Período criminológico/científico e Escola Positivista:  

 Utiliza-se do método experimental, próprio das ciências naturais. Pregava a supremacia da investigação criminal em oposição à indagação puramente racional. Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal, ao publicar o livre que leva esse nome, ressaltou a importância de um trinômio causal do delito (fatores antropológicos, sociais e físicos); dividiu os criminosos em cinco categorias (o nato – conforme propunha Lombroso; o louco – portador de doença mental; o habitual – produto do meio social; o ocasional – indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; o passional – homem honesto mas de temperamento nervosos e sensibilidade exagerada) e dividiu as paixões em social (amor, piedade etc) e anti-sociais (ódio, inveja, avareza etc).

h3) Escolas mistas e tendência contemporânea

 Surgiram escolas ecléticas, que buscavam reunir os princípios clássicos da Escola Clássica com o tecnicismo jurídico da Escola Positiva. São elas a Terceira Escola (Alimene, Carnevale e Impalomeni) e a Escola Moderna Alemã. Para essas escolas a ênfase era dada na causalidade do crime e não na sua fatalidade, excluindo-se o tipo penal antropológico e pregando a reforma social como dever do Estado no combate ao crime. Da Escola Alemã criaram-se o sursis, as medidas de segurança, o livramento condicional etc.