DIREITO ROMANO

O DIREITO ROMANO

1.Fontes do Direito Romano

O Processo mais simples de abordar o Direito Romano é-nos dado pela análise das fontes do Direito próprias deste. Empregamos aqui a expressão fonte de direito no seu sentido técnico, portanto, como modo de formação e revelação de regras jurídicas.

1.1.Costume

O Direito Romano como todos os antigos direitos teve uma base inicialmente costumeira.

Durante toda a sua multissecular vigência os juristas romanos continuaram a referir o costume como fonte do Direito. Um texto de Juliano filia mesmo o valor do costume no consentimento do povo, fundamento último da obrigatoriedade de todas as regras. O consentimento era expresso pelo voto no caso das leis e rebus ipsis et factis no caso do costume.

Para a obrigatoriedade do costume exige-se uma longa duração, que nunca todavia foi expressa em termos quantitativos. Exige-se ainda a racionalidade do costume. Pelo contrário, não se supõe a prévia aplicação judicial deste.

1.2.Leis

 Dentro das leis é essencial a distinção entre leges rogatae e leges datae. As leges rogatae provêm de uma assembleia, as leges datae de um magistrado. Note-se todavia que a iniciativa da lex rogata cabe exclusivamente ao magistrado; inversamente, que na lex data o magistrado tem de possuir uma autorização legislativa para a emitir.

O plesbiscitum, inicialmente contraposto a lex, pode ser considerado uma modalidade desta. As leges emanam dos comícios (assembleia), que podiam ser de cúrias (cortes, tribunais), das centúrias (centenas) e das tribos. Plebiscito resultava do concílio (sínodo) da plebe (povo).

Pelo menos a partir de 286 a.C. os plebiscitos tiveram força obrigatória geral apesar de nos comícios só participar a plebe.

As leis romanas são conhecidas pelo nome do magistrado que as propõe e pelo objecto da lei: lex Atilia de tutore dando, lex Iulia de Adulteriis.

É muito célebre a Lei das XII Tábuas, ainda que o texto não seja directamente conhecido e sobre o seu significado persistam as maiores dúvidas.

As leis tiveram mais influência no Direito Constitucional, no Direito Processual, etc. pouco atingiram o Direito Privado, fundando nos mores maiorum.

Talvez por isso, as leis nem sempre eram acompanhadas de sanções.

1.2.1. Classificação das leis romanas

a)     Lex imperfecta – era destituída de sanção;

b)    Lex minus quam perfecta – estabelecia sanções para os transgressões, mas os actos violadores da lei eram válidos;

c)     Lex perfecta – cominava (condenar ou castigar) os actos praticados em violação;

d)    Lex maius quam perfecta – trazia simultaneamente a invalidade do acto e outras sanções.

1.3. Senatusconsultos

O Senado é uma antiga assembleia romana. Era constituído, desde a época em que as notícias se tornavam seguras, por antigos magistrados. A partir de Augusto, a pertença ao Senado passa a depender cumulativamente da pertença a uma classe social, a ordo senatorius, e do exercício duma magistratura.

O senado não tinha funções propriamente legislativas. Dado o seu prestígio, os magistrados consultavam porém sempre o Senado. A resposta deste denominava-se senatusconsulto.

Com a decadência dos comícios, os senatusconsultos, sem alteração do nome, tomaram feição deliberativa. No tempo de Augusto, o senado exerceu funções legislativas. Assim substitui de facto as restantes assembleias e tornava-se no supremo órgão colegial de Roma.

O senatusconsulto era uma fonte verbal do direito, pois a redução a escrito, que efectivamente se fazia, não condicionava a sua validade, nem mesmo a sua eficácia.

1.4. Constituições Imperiais

 São constituições imperiais todas as fontes providas do imperador.

Revestiam formas muito variadas, e de inicio não foram atribuídas a um poder normativo genérico do imperador, mas explicadas caso por caso, com o aproveitamento de institutos antigos.

Assim os éditos (Editais) do imperador funda-se na atribuição ao imperador dos poderes de magistrados que têm competência para publicar edictos. Os decretos eram decisões judiciais, fundadas nos poderes judiciais do imperador e aplicáveis a outros casos.

Os rescritos eram respostas a consultas sobre questões controversas.

Certo é que todas estas manifestações foram depois substituídas a uma lex de império, que fundaria unitariamente o poder normativo do imperador.

1.5. Respostas dos Jurisconsultos  

A actividade dos jurisconsultos designou-se em Roma jurisprudência, num dos sentidos da palavra, diverso aliás do sentido hoje prevalentemente utilizado. Reveste-se de grande importância, dada a dificuldade do conhecimento do direito, impregnado como estava de grande formalismo.

A actividade dos jurisconsultos foi de início casuístico (minucioso). Formulando um problema, real ou suposto, os jurisconsultos davam a solução. Não enunciavam uma regra, que exige um grau superior de abstracção. Todavia, a solução dada para um caso valeria quando surgisse outro caso integrável na mesma categoria.

Com Augusto surge o ius publise respondendi: a certos juristas é atribuída a auctoritas, de modo que as suas respostas vinculam (obrigam ou sujeitam) a decisão. Se houver diversidade de opiniões o Juiz é livre de optar.

Leis das citações – dos imperadores Valentiano III e TeodósioII. As obras dos grandes juristas Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino são confirmadas e declaradas em geral vinculativas. Se houver divergência, prevalecerá o maior número; se houver empate, prevalece a opinião de Papiniano; não havendo opinião de Papiniano, o juiz decide livremente.

Com isso a jurisprudência, surge indiscutivelmente como fonte do direito. Se a resposta do jurisconsulto só valesse para o caso concreto, haveria criação do direito para o caso concreto, haveria um comando individual; mas não haveria uma fonte de direito, pois não se formava uma regra jurídica.

1.6. Edictos dos magistrados

Certos magistrados romanos tinham poderes para determinar os termos em que se deveriam solucionar os litígios. Nesta categoria avultam muito particularmente os pretores.

É elucidativa a relação entre o ius civile e actuação do pretor. O pretor não alterava o sistema de ius civile, que se mantinha intocado. Mas através de providências que concedia, permitia que se atingissem efeitos que o ius civile não contemplava, ou impedia a verificação de certas consequências do ius civile.

O pretor actuava para os casos concretos. Mas surgindo casos semelhantes, natural era que fossem resolvidos como o haviam já sido os anteriores.

Este modo habitual de proceder foi-se consolidando através dos edictos, que eram o processo normal de comunicação dos magistrados romanos com o povo.

No inicio de seu mandato o pretor publicava o edictum perpetuum, no qual anunciava a maneira como exerceria os poderes.

Assim o pretor tinha a faculdade da dare actionem, permitindo que alguém obtivesse judicialmente certo resultado, não possibilitado pelo ius civile. Publicada essa intenção no edictum perpetuum, ninguém estava vinculado; mas os interessados ficavam informados de que podiam beneficiar daquela providência. Se a requeresse, o pretor dava acção, permitindo a obtenção daquele resultado. Se não requeressem, o ius civile conservava o seu império e à luz devia ser decidido o litígio. Quer dizer que o ius civile opera automaticamente, enquanto o poder do pretor só opera mediante providências especiais de protecção outorgadas caso por caso.

Pelo contrário, o pretor podia também denegare actionem, impedindo que se atingisse o resultado que seria lícito segundo o ius civile.

Só muito tempo depois se reconheceu que a actuação do pretor acabara por um novo sistema normativo, o ius honorarium, que se justapunha ao ius civile, sem com ele se confundir.  

1.7. Corpus Iuris Civilis

Compilação das leis romanas a mando do Imperador Justiniano e a mesma obra é constituída por:

a)     Digesto;

b)    Código de Justiniano;

c)     Institutas

Além desta podemos distinguir as compilações de constituições imperais designadas por Novellae – que são constituições emanadas do próprio imperador Justiniano após o Código.

O Digesto, surgido em 533 (também chamado”Pandecas”) é a mais importante obra deixada.

O “Digesto” cita-se normalmente pelo uso da inicial D acompanhada de quatro números, que indicam a colecção do trecho, e do nome do autor em causa.

Assim, Papiniano, D.1.1.7.1 refere o texto de Papiniano publicado no “Digesto” Livro I, título 1, fragmento 7, parágrafo 1.

PERÍODOS DO DIREITO ROMANDO

1)    Período do Direito Romano quiritário;

2)    Período do Direito Romano nacional;

3)    Período do Direito Romano universal.

Período do Direito Romano quiritário  

O Direito do período inicial não é escrito – mores maiorum, nos quais fundam-se as instituições vigentes. Ao ius atribui-se a o fundamento de representar a tradução escrita desses mores; mas os quirites, os cidadãos, encontravam o fundamento daquele em princípios religiosos, mais que em considerações de autoridade política.

O Direito era extremamente formalista. As fórmulas que davam valor aos actos tinham de ser rigorosamente observadas, e as palavras sacralmente repetidas, on

Estas fórmulas eram exclusivamente conhecidas dos patrícios, que denominavam assim a vida jurídica da comunidade.

PERÍODO DO DIREITO ROMANO NACIONAL

A expansão de Roma trouxe um grave problema jurídico. O direito existente, fundado nos “ mores maiorum “ era sagrado e inalterável; mas as necessidades práticas eram muito diversas. O génio jurídico romano vai actuar de maneira a conciliar estas duas exigências contraditórias.

1)    Por um lado a interpretação dos jurisconsultos dará toda a maleabilidade possível aos princípios normativos vigentes, permitindo-lhes abranger sectores a que formalmente eram estranhos;

2)    Por outro lado, o pretor actua baseando numa justificação diversa da das leis antigas. Ele não criava aparentemente lei; mas no seu imperium permitia-lhe desviar-se das regras existentes em casos concretos;

3)    Para além disto, a criação do ius gentium, permite a expansão do Direito Romano ao domínio até então não regulado juridicamente das relações entre cidadãos e os estrangeiros, ou entre os estrangeiros entre si.

Período do Direito Romano universal

  No último período da historia jurídica romana assiste-se, no capítulo das fontes, a uma progressiva passagem do direito criado pelo imperador, da segunda linha, para o domínio praticamente exclusivo das constituições imperiais. É também nessa altura que o ius honorarium se revela como um verdadeiro sistema normativo, muito embora não se tivesse chegado à sua fusão formal com o ius civile.

Estamos no período que o poderio de Roma se estende a quase todo o orbe conhecido de então. A sombra desse poderio assiste-se à expansão do Direito Romano.

A vida jurídica das províncias não se apagou com a conquista romana. Para além das leis romanas de aplicação estrita a uma ou mais províncias, subsistiam regras locais, mesmo que combatidas pela legislação oficial.

“IUS CIVILE” E “IUS GENTIUM”  

É própria dos romanos uma distinção fundamental entre Direito Civil e Direito das gentes.

Direito das gentes

Quando hoje vemos habitualmente os estrangeiros recorrer a juízos nacionais e serem-lhes aplicadas leis internas, o facto surge-nos como perfeitamente natural. Difícil por isso é conceber que antigamente a situação foi inversa. Aplicava-se o princípio da personalidade do direito. O direito era exclusivo dos cidadãos, como o eram os atributos políticos ou religião. A solução por órgãos judiciários dos litígios  privados pressupunha a cidadania dos litigantes.

Mas, desde que os contactos pacíficos se intensificam, necessárias se tornam regras que disciplinem esses contactos. E, efectivamente, surgem esporadicamente preceitos dessa índole. A evolução vai-se consolidar com o aparecimento de um magistrado especial, o praetor peregrinus, que tem jurisdição nos conflitos em que intervêm peregrinos (estrangeiros).

O aparecimento do praetor peregrinus não significa que se tivesse admitido a aplicação das leis estrangeiras. O pretor vai anunciando quais as regras que aplicará, e com isso formula um direito próprio, também romano, restrito aquelas situações.

É o direito assim formado que é chamado o “Direito das gentes”. Este direito regula as relações comerciais que se não processem exclusivamente entre romanos.

AS PESSOAS NO DIREITO ROMANO

A capacidade do direito, ou seja, a capacidade de ser titular de poderes e vinculações, não era reconhecida pelo Direito Romano a todas as pessoas.

Os escravos eram objectos, ainda que a sua condição humana surgisse por vezes à superfície e impusesse desvios a lógica do sistema.

Cidadania

Outro condicionalismo fundamental da capacidade era a cidadania.

As excepções vieram primeiro em benefício dos habitantes do Lácio. Ao lado da cidadania surgiu então a noção de latinidade. A intervenção do pretor peregrino permitiu mais um passo muito importante.

Finalmente, a capacidade jurídica privada era excluída para aqueles que não fossem sui iuris, quer dizer, que estivessem sujeitos ao poder de pater famílias.  

ALGUNS INSTITUTOS DO DIREITO ROMANO ANTIGO

A PROPRIEDADE

É o direito de gozar e dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que delas não se faça um uso proibido pela lei. Na época de Justiniano, o proprietário tinha uma plena potesta sobre a coisa. Os glosadores dirão que a propriedade é o jus utendi et abutenti, o direito de usar e abusar da coisa.

A declaração dos direitos do Homem de 1789  considera a  propriedade como inviolável e sagrada. A par da propriedade individual que atribui o gozo de uma coisa dada a uma pessoa que se chama também propriedade pessoal ou privada. Há formas de propriedade: familiar, colectiva, comunitária, pública e estatal. Esta multiplicidade aplica-se, sobretudo, a propriedade fundiária, ou seja, propriedade de terra.

Os romanos conheceram relativamente, cedo na historia das suas instituições uma noção quase absoluta de propriedade: A propriedade quiritária : era o pode mais absoluto que uma pessoa poderia ter sobre uma coisa: direito de utilizar como quiser, de desfrutar e de receber os seus frutos, de dispor dela livremente, no entanto, não se tratava de um poder ilimitado, mesma na época da lei das 12 tábuas, o poder do proprietário estava limitado, sobretudo no que respeita aos imóveis, quer no interesse dos visinhos          quer no interesse publico. Podemos destacar na propriedade, enfitense  que é uma espécie de locação perpétua. O enfiteuta obrigava-se a cultivar a terra concedida e pagar regularmente uma prestação chamada Canon. Na falta de pagamento, o proprietário retoma a terra.

AS SUCESSOES

Por Direito das Sucessões entende-se o conjunto de regras relativas a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta a uma ou mais pessoas vivas – seus herdeiros.

Distingue-se:

 Sucessão ab intestado e a sucessão testamentária

        É notar que o testamento é por essência revogável, ao contrário da doação que é irrevogável. Este elemento essencial da doação está traduzido no adágio medieval : Não se pode dar e tirar, ou seja, quem dá e torna a tirar ao inferno vai pagar.

 A SUCESSAO AB INTESTADO

O antigo Direito Romano, tal como é conhecido através da lei das 12 tábuas , menciona três ordens de herdeiros:

Os sui heredes: são todos os que se encontram sob a potestas do defunto e se tornam sui juris pela sua morte: os filhos, paterfamilias , a esposa sujeita a manus marital, eventualmente os netos, sempre que, o pai tivesse pré- morrido.

Os agnatus proximus: na  falta de heredis sui, é herdeiro o agnado mais próximo, ou seja, o parente mais próximo do de cujos por parte dos varões; os agnados  distinguem-se cognatos que são os parentes pelo lado da mulher.

Os gentiles , os membros do genus , ou seja, do grupo familiar em sentido lato, não sucessíveis senão na falta das suas ordens. 

A grande forma do Direito das Sucessões data desde o tempo do Justiniano, distinguido os herdeiros legítimos em quatro classes, vindo cada qual a sucessão na falta da anterior:

1.     Os descendentes;

2.     Os descendentes e colaterais privilegiados, ou seja, irmãos e irmãs do de cujos com os seus filhos, por representação, tanto da linha paterna como da linha maternal.

3.     Os irmãos e irmãs consangüíneos ou uterinos;

4.     Os outros colaterais, do lado materno e do paterno.

O TESTAMENTO

O direito romano atribui uma grande importância ao testamento ao ponto de a literatura jurídica da época clássica em matéria de sucessão ser quase exclusivamente consagrada ao testamento, não se ocupando senão muito acessoriamente da sucessão ab intestato.

No Direito Romano antigo, nomeadamente, Lex duo decim tabularum ou seja lei das 12 tábuas, o testamento aparece sob forma de uma declaração proclamada perante a assembleia do povo, os comícios curiatas ou perante os companheiros de armas.

O elemento essencial de todo o testamento romano é a instituição do herdeiro: o testador devia designar expressamente uma ou mais pessoas chamadas a receber o seu património – ou seja, o conjunto de todos os bens. 

CONCLUSÃO

Direito Romano - Termo historio – jurídico que se refere, originariamente, ao conjunto de regras jurídicas observadas na cidade de Roma e, após a queda do Império Romano do Ocidente em 476 Dc ao território do império Romano do Oriente.

O Direito Romano foi fortemente influenciado pelos ensinamentos gregos, constitui a ponte entre as antigas experiências do Direito e o mundo jurídico moderno. O Direito Romano foi codificado por ordem do Imperador Justiniano I, o que resultou no Corpus Iuris civilis .

O conhecimento do Direito Romano, perdeu-se na Europa Ocidental durante a idade média, mas a disciplina foi redescoberta a partir do século XI, quando juristas mediavais, posteriormente conhecidos como glosadores, começaram a pesquisar os textos jurídicos romanos e usar os seus conceitos.

Em termos gerais, a história do Direito Romano abarca mais de 1000 anos, desde a lei das 12 tábuas (Lex duo decim tabularum, em latim 449 a.c) até o corpus Iuris civilis por Justiniano (530).

A influência do Direito Romano sobre os Direitos nacionais europeus é imensa e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do Direito comparado é o Sistema Romano- Germânico adoptado por diversos Estados continentais europeus e baseia –se no Direito Romano. O mesmo acontece com o sistema jurídico em vigor em todos os países latinos – americanos. E de salientar que o direito moçambicano sofreu também a influencia do Direito Romano, por isso é considerado como direito que deriva do sistema Romano – Germânico.

É impossível apontar o momento exacto da gênese do sistema jurídico romano. O mesmo acontece com o sistema jurídico,  o primeiro texto legal, cujo conteúdo chegou até aos dias de hoje com alguns detalhes é a lei das 12 tábuas (data de meiados do Sec. V.a.C) que é uma antiga legislação que está na origem do Direito Romano e que formava o cerne da República romana e dos mores maiorum (antigas leis romanas não escritas e regras de conduta).